试论人工生殖婴儿的法律地位
         甘忠荣
     今天，人的生殖过程已经不完全是“自然”的了。全世界人工受精出生的婴儿已达数十万。自世界上第一个试管儿童路易斯•布朗于1978年7月25日在英格兰出生以来，至今试管婴儿已超过万人。人工生殖的儿童进入社会以后，产生了新的人与人的关系问题。比如，用异源人工受精（由第三者提供精子）技术出生的孩子，具有养育他（她）的和提供遗传物质的两个父亲。婴儿是否与自然生殖的儿童具有同等的法律地位？提供遗传物质的第三者与该婴儿权利义务关系怎样？为了保护人工生殖的儿童的合法权益，应不应当立法予以确认？怎样认可？这是生殖技术向人类提出的一个严峻的挑战。

     我国婚姻法就生子女、非婚生子女、继子女以及由收养而产生的养子女，对父母与子女之间的权利义务关系作了明确规定。但对采用生殖技术出生的孩子法律地位如何？其归属怎样明确，尚无法律规定。现代生殖技术的应用与发展，可以将千年前精子使现代人怀孕，可以有一个一千年前早已死去的父亲，一个现代的母亲（见1988年第五期《家庭》：“千年前战士的精子使女科学家怀孕”）。生殖工程技术可使占生育人口1—5%的不育患者提供延续后代的可能。据报道，1981年以来，我国至少有17个省市建立了人工冷却精子库，有11个省市开展了人工受精业务，并有成千上万病人要求实行人工生育手术。而我国第一个试管婴儿郑萌珠已于1988年3月10日出生。正如文汇报记者鲁薇在“试管婴儿带来的喜与忧”一文中所说：“生殖工程的应用与发展涉及到伦理、道德、宗教、和法律等领域，给社会提供了一系列新的思考问题。”（见同年3月14日该报）本文，试就人工生殖婴儿的法律地位问题提出一些浅见，供探讨。

     一、从美国新泽西州最高法院判例引发的思考
   借腹生子作为一个“行业”，在美国已盛行多年。由于生殖科技不断更新，借腹生子的有关伦理与道德及法律问题，在美国形成两种截然相反的意见。反对者指责代理母亲无异于出售婴儿。赞许者认为是幸事，可使无法生育的夫妇获得子女。而新泽西州最高法院的借腹生子的首例判决，则在如何认可上为美国开创了一个先例。
    该案简要案情是：美国新泽西州38岁的生化专家威廉•斯特恩与比他小一岁的妻子伊丽莎白（小儿科医生）自结婚12年未生育。为事业。伊丽莎白错过生育的机会。当她想要孩子时，已不可能。因经医生检查，伊丽莎白患有动脉肝硬化症。此时如生育，本人有瘫痪危险，并会把疾病传染给婴儿。于是夫妇商量决定“借腹生子”。他们找到纽约一家“不孕中心”服务所。经借腹生子的经纪公司牵线搭桥，怀特海德夫人及丈夫查理德同意借怀特海德的肚子代生孩子。双方于1985年2月6日签下合同：斯特恩夫妇同意生下小孩后给怀特海德一万美元。如果孩子有严重缺陷，斯特恩夫妇保证抚养。怀特海德经多次人工授精后怀孕。1986年3月27日产下一女婴，但在怀孕后不久，由于生活、思想上的差异，两对夫妇产生矛盾。怀特海德又感到以一万美元出售孩子实在值不得。当怀特海德生下女儿后，面对金发碧眼可爱的小千金，十分疼爱。不忍心和女儿分离。而威廉•斯特恩夫妇更是爱不释手。由于怀特海德反悔，就孩子的归属问题，两对夫妇均向新泽西州最高法院起诉。1987年3月31日，新泽西州最高法院终于作出了判决。该判决确认：当借腹生子协定发生冲突时，儿童的利益压倒一切；出于这种考虑，把女婴的监护抚养权交给他的父亲，并剥夺怀特海德的母亲权，但可以得到合同中规定的一万美元酬金。而之所以这样判决，法官索科这样说明：斯特恩夫妇拥有稳定可靠的生活来源，在精神上也能满足孩子未来的需要。而怀特海德的家庭和婚姻基础都不稳定，有虐待自己两个孩子的状况，怀特海德唯利是图，出庭作证时出尔反尔，这种个性无法对抚养孩子提供一个健全的环境。闭庭后，法官索科在合议室亲自为伊丽莎白主持了一项任命她为合法母亲的仪式。而女婴被取名叫斯特恩•伊丽莎白•梅丽莎。
     在此，我们姑且不论该判决是否得当。尽管美国社会制度以及法律和司法制度与我国不同，但该判决至少有以下几点可供我们分析思考：1、该判例对法律无规定的双方自愿达成的借腹生子协定（协议）表示了认可；这无异于确认其协定合法。2、对生父监护抚养权作了确认，同时确认了伊丽莎白为合法母亲，而其合法性是由认可双方协定合法而推定产生；这也无异于肯定了威廉•斯特恩用本源人工授精他人代孕，其夫妻对婴儿享有合法父母的法律地位。从法理上分析，这一合法父母关系属自然血缘（与斯特恩）和确认的拟制血亲（与伊丽莎白）。因此，实质上伊丽莎白与女婴被推定为法定血亲。这是对人工授精婴儿的法律地位上，在法无明文规定的情况下该判例作了一个重要的突破。3、关于“剥夺怀特海德的母亲权”，怀特海德与女婴属“自然血亲”关系。尽管怀特海德出于生计出售子宫代他人怀孕生育，但母女关系是客观事实。能否被剥夺当母亲的权利？是消除、丧失、解除其母女间的权利义务关系为当，还是剥夺为宜？我国涉及这一问题在立法时，应当考虑如何规定。4、女婴成人后，如追踪生母怀特海德又如何判决？能禁止、否定、剥夺女不认生母吗？换言之，能否在法律上剥夺在伦理上否定其女追寻生母的权利？法律对此无规定、伦理上说不通，这又成了悬案。5、所谓“孩子利益压倒一切” ，这缺乏针对性，属两可用语。而本案支持与驳回的诉讼请求，与原、被告双方经济悬殊、家庭及品德有异占相当重要成份。如争议双方情况相近或相反，又怎么判决？显然，孩子归属尚有飘浮性。6、因美国是一个判例法系国家，该判决一经生效，则对于今后美国法院解决同类案件就是一个具有约束力的判例可以援引。在这个意义上，无异于又为人工授精孩子的归属确立了一个不排除追踪生母，即不仅具有一个社会母亲（拟制血亲）同时又具有一个自然母亲（血缘母亲）的法律地位。在美国，反对者早已提出质问：代理母亲“出租子宫”是否道德？能否把自己的子宫变成制造婴儿而换取货币的机器？这在伦理上是否说得过去？如果说在资本主义国家，把一切都可以变成商品，还可以说得过去的话，那么，在社会主义国家，对出于人道考虑发生代孕，允不允许？能否禁止？如果双方达成协议同意有偿代孕，又可不可以？这应当重视，应予研究并作出规定。
     二、关于人工授精婴儿立法的考虑。
      人是什么？这是人工生殖提出的一个问题。卵、精子不是人；受精卵、胚胎、以至胎儿都不是“社会的人”。因为它们没有自我意识。但它们是人的生物学生命，具有发展成为一个有自我意识的理性的人潜在可能性。要解决人工授精婴儿的法律地位，看来，首先得明确提供精子、卵子者与胎儿之间的法律关系。除应考虑合法有偿或无偿捐、献、赠精子、卵子、人工授精条件作出明确规定外，笔者认为其立法问题，关键在于：应根据精源、卵子提供者之不同需求、目的，对其法律后果作出相应的规定。对此，原则上可以这样考虑：
     1、无论是有偿或无偿提供精子、卵子、胚胎，凡是出于为他人延续后代之目的者，其精子、卵子、胚胎一律视为献赠或转让，视为变更法律关系的行为。通过这种献赠或转让，从而消除、解除父母与之的权利与义务关系。但须依照法定程序采取书证（自书或代书）、录音或公证形式之一作出表示，方为合法有效，并由专门机关负责建立档案，实行专人管理。至于如何管理，应作出具体规定并严格保密。此种书证、录音或公证可单方面交专门管理机关管理。可允许献、赠及转让一方与接受的一方互不知晓，为之保密。还可规定：除特殊情况外，献、赠、捐、转让的一方，在依法定程序办理上述手续后不再过问其结果。
     2、如夫妻中一方不育或不宜生育而提供精子或卵子，但系出于为其延续后代接受捐、赠、献或有偿取得转让精子或卵子、胚胎，通过人工生殖技术出生之婴儿，应确认这对夫妻为婴儿之合法父母，产生父母与子女之间的权利义务关系。彼方，则自然失去其权利义务关系。
     3、如夫妻双方不育或不宜生育，按法定程序与他人办理代孕手续，应当允许。凡是这类夫妻通过合法途径采用人工生殖技术所育出之婴儿，系该婴儿之合法父母，产生父母与子女的权利与义务关系。
     4、在不违反上述原则的情况下，第三者提供精子、卵子、胚胎与接受方，法律允许可以另有约定。如提供者可以表示：如孩子出生后受虐待、遭遗弃可变更其父母与子女间的权利和义务关系。并可通过法定程序（如仲裁或诉讼）恢复其生父母与子女间的权利义务关系，而立法时，亦可考虑规定：自然消除或解除、自然取得或恢复、变更父母与子女间的权利义务的法定条件。因人工异源受精及他人胚胎移植已不属人类的“自然生殖”，是属半血亲及拟制血亲甚至可以完全是拟制血亲。这是应生殖技术发展而作出的相应规定。当然，也可以还有其他约定。如是否有权定期看望小孩、提供资助等。
    5、采用人工生殖技术出生的婴儿，长大或成年后有追踪父或母、选择族别的权利。但须用但书方式规定，除法律另有规定外（如受虐待、遭遗弃、养育父母死亡后又发生新的抚养关系），其追踪的父（提供精子者）或母（提供卵子者）与之不存在法律上的父母与子女间的权利义务关系。因之不能继承被追踪的父或母之遗产，仅在伦理上属两代人的关系。如“M女婴”长大后追踪怀特海德夫人，威廉•斯特恩夫妇受法律保护，怀特海德与“M女婴”不存在母女间权利义务关系，但可也能以母女相称。笔者认为，这是基于因人工生殖技术而产生的父母与子女权利义务关系的分离。这种分离，类似于收养制度——通过合法收养而变更的法律行为，消除了养子女与生父母间的权利义务关系一样。
    6、在下述特殊情况下，代孕母亲与所生孩子母子（女）权利义务关系不变；而所生之子女明确规定属合法两母一父，并有权继承被代孕的夫妻之财产。继承养育他（她）的代孕母亲的财产。如已进行体外受精的夫妇双方身亡，保存在医院中的胚胎植入代孕母亲体内出生、成长、自应有权继承已死亡父母的遗产。这在伦理道德及心理上亦可为公众所接受。
     三、人工生殖婴儿的法律地位
    如上述考虑，原则上与现行法律及伦理道德不甚相悖，可以成立。那么，概括起来讲，人工生殖（自然包括人工授精）出生婴儿的法律地位，取决于精子、卵子、胚胎提供者之是否以延续自己后代为目的，由此决定其婴儿的法律地位及归属。即：
     1、如为自己（含配偶）延续后代者，其婴儿与之形成合法的父母子女关系，产生父母与子女间的权利义务关系；反之，则不存在父母与子女间的权利义务关系。
     2、如为他人延续后代，捐、献、赠或有偿转让精子、卵子、胚胎或自愿为他人代孕者，与采用人工生殖技术出生的婴儿消除两者之间的父母与子女间的权利义务关系。
   3、对采用人工生殖技术出生的婴儿，不排除可采用双方约定方式明确其父母子女的权利和义务关系。但须经公证或审批后方可合法有效。在审查批准或公证后，方可为其施行生殖技术。否则，视为约定不成立或无效。
    4、由于不能否认采用人工生殖技术出生婴儿有其民事权利，因此不排除将来有权追踪具有血缘关系的父或母。但限于伦理上的父母子女关系，其权利义务关系在追踪前业已消除。但法律另有规定除外。
      四、其他几个有关问题
    下列各项，在立法时建议予以考虑：
    1、对不符条件的人工授精作出禁止性规定；严禁使之商品化；对精子、卵子质量有一定的标准规定；开展人工授精业务必须经过批准；规定监督机构，控制这项技术的运用。对违反者应予处罚，情节恶劣的应追究刑事责任。
       2、为避免同父异母受精儿近亲婚配和三代以内旁系血亲婚配，省、市分别建立主管此项业务的机构，分类建立档案。主管部门要追踪人工生殖婴儿成长情况并定期记载归案。以备将来结婚时便于审查。
     现代科技的发展与推进，给人类带来了福音，也在诸多领域向人类提出了挑战。人类也必须迎战。应当就此立法，现已是时候了。本文所谈，只是一些设想。立论是否妥当，期望读者、有关专家和学者能展开深入的探讨。
     作者单位：贵州省六枝特区人民法院
        刊于1989年第4期《天津政法》